行政許可的設定原則與分類有哪些?

行政許可的設定原則與分類有哪些?

導言:在計劃經濟向市場經濟轉型過程中,政府對市場經濟和社會事務的管理仍然保留著,而且新增加了許多行政審批制度與項目。有些是必要的,不少的則是官僚主義或權力腐敗的產物,變成行政“創收”手段,造成審批泛濫,民不堪負,限制了公民和社會主體的行為自由與權利,干擾了市場經濟健康、高效地發展?,F在立法機關正在草擬行政許可法,加以規限。這是十分重要的舉措。立法中也遇到一些理論和操作上有爭議的問題,有待研討。這里就其中幾個問題略述淺見。

  一、行政許可的性質

  法律上的“許可”從廣義上說,是指權利主體行使權利時,事先必須得到權力主體對其作出準許的決定。行政許可首先體現在立法上設定許可,即規定公民或法人在行使其法定的權利時,哪些事項或行為是要經過有關政府機關的審核、批準,才能允許其作為或不作為的,亦即規定公民和法人行使某項法定的權利,必須具備的法定的資格和條件。第二步才是當事人依法向法定的行政主管機關申請,后者則依法審核申請人是否符合法定的資格與條件及申請程序作出行政決定,即決定是否允許相對人行使相關權利,以從事某種活動、行為或事業。如準許或撤消公民與法人成立企業,經營、生產或銷售,申請注冊商標,申請專利,成立出版社,出版期刊,成立社團,行使集會游行示威權利……等等。

  如果說,立法上“設定許可”是對公民和社會主體的一種“賦權”行為,那么,行政執法上的“審批”則只是一種行政職責,亦即有關行政機關的法定義務。只要請求事項符合法定資格和條件與申請程序。有關行政主管機關就必須承擔受理申請,并按照法定程序與時限加以審核、批準和答復的義務。否則就是失職,應予行政或司法的救濟或追究。過去一些行政法學教科書和理論文章都籠統地把行政許可界定為“賦權行為”,似乎公民或法人行使某項權利,是由行政審批機關“賦予”的,這是沒有區分立法上設定許可(立法權力)與行政執法上的依法審批(主要是履行行政義務,有的也包含一定的自由裁量權,詳后),二者有性質的區別。這也是有些行政審批機關人員為什么常常以“恩賜”權利的態度對待申請人,為其弄權受賄行為找到了憑借。

  即使立法上設定許可,也不能簡單地都歸結為“賦權”。因為,一則從根本上說,公民的基本權利或人權,本是人們所固有的,憲法和法律只是予以確認,而非國家立法權所賦予,除非某些派生性的和程序性的權利;何況,有些并未法定的權利,如其他人權與合理的習慣權利、道德權利,是人生而有之的自然權利或社會自發地歷史地形成的權利,為社會所公認,無須法律賦權也應當享有和行使(這屬于“法不禁止即自由”,或可稱自動“許可”,只是未必都受法律保護)二則,立法上規定“許可”,同立法上確認公民“享有”某些權利是不同的,前者意味著對已予確認的權利“享有者”,規定他在“行使”權利時,應具備的資格與條件,即不是凡享有權利就可以(許可)無條件地行使。如憲法確認公民有集會游行示威的自由,由于考慮到行使這項權利時,可能影響社會秩序和安全,法律又規定了行使這項權利應受的限制條件,并須經公安機關據此審批,才能行使這項權利。因此,立法上的許可,實質上是對行使權利的限制,它包含著不予許可的因素。否則,就不需非經許可才能行使權利。如思想、信仰自由(包括信仰哪個主義或宗教的自由)就無須、也不應經行政機關審批。

  這里,要明確“許可”在立法上與執法上的區別,還須從法理上對權利內含的三個層次加以分清:即權利的設定;權利者的權利能力;行使權利的資格與條件。立法上設定了公民的權利(如公民有選舉權),并非人人都有行使該項權利的權利能力(如未滿18周歲的、有精神病的人就無此權利能力),也非人人都有資格和條件行使這項權利(如無中華人民共和國國籍的人,或戶口不在本選區的人即無此資格)這三者都應先由憲法或法律加以設定或限定;行政執法機關則只是對后二者加以審查核實,確定申請人是否具有權利能力和符合法定資格與條件。

  因此,我建議,以后在立法上稱“許可”(規定行使權利的資格與條件),在行政執法上則稱“審批”(審核、批準),以避免將立法上確認權利或“賦權”的權力行為,同行政執法上承擔審批任務的義務行為相混淆。

  二、行政許可的分類

 ?。ㄒ唬┮话阍S可與特許

  廣義的行政許可,在性質上可以分為“一般許可”與“特許”兩類:

  1.一般行政許可——指未予一般地禁止,但在權利行使上卻規定了具體資格與條件的限制,需經指定的行政機關審批的行為。對申請人而言,法定許可是依法可以獲得其享有的法定權利的行使權。對行政機關而言,則是履行其行政管理與服務的義務,通常是依照法律的規定予以受理、核實申請人是否符合法定的資格與條件,決定是否發給許可證(如身份證、選舉證、結婚證、駕駛證、營業執照)行政執行機關不得另定法外的限制條件,不予許可。行政機關承擔的一般許可的義務中,有時也包含行政權力。這是由于除了核實相對人是否符合法定的資格與條件外,有些事項,由于自然與社會資源的有限性,需要有一定的額度與數量的控制,如企業排污許可證、關系城市環保的總量控制,要求環保部門掌握標準與額度,決定許可的度量。這時行政主管機關就可以依法行使自由裁量權(權力),作出決定。

  2.行政特許——通常有兩種性質的特許:一是指對一般人是禁止性的行為,根據國家和人民的利益,對特定人或特定事解除禁令,給予例外的許可。如一般人不得持槍,而特許某些公安人員有此特權。此外,某些本是由國家獨享的權利,為了調動社會的積極因素,而讓予小部分給社會主體經營,給予特許,如礦產的私人開發,煙草的專賣,等等,也屬于特許。另一種特許是指對某些事關國計民生和全社會公共利益的行業,必須由具有高信力的、能為政府和社會公眾所嚴格監控的企業專營,因而由政府給予特定的社會組織專有經營權、專賣權等壟斷性的權利,如鐵路、電力、煤氣、郵政等公益事業由國家專營或政府控制的企業集團經營。

  對專營企業的特許,要求給以不同于一般許可的更嚴格的限制。日本法學家和田英夫認為:“特許企業的特色就在于,它服從(政府)對企業的強有力的監督權;其事業進行的目的,也是為了保護公共福利。”在對其監督方面,要求該企業履行如下一些義務:在一定時間開業;實施規定的經營業務;為社會提供利用其業務的服務;服從主管機關對它的業務、財產、資本金、債務狀況的監視或檢查;對企業人事、計劃等活動與舉措的監督,等等。在實現企業的目的方面,包括企業物權的不通融性(如禁止轉讓和擔保、抵押);承擔以低廉費用供公共使用;交付特權貿;等等。此外,這類壟斷企業既要遵循市場經濟的規則運行,又要不完全受市場供求關系影響而任意變更物價與供應,以免過大影響人民的生活。

  “特許”一般是行政主管機關的一項權力,屬于法定的自由裁量權。但應是在已有法律規定的范圍內的裁量。

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  這是指根據法定許可的內容、性質、特點的不同,按行政權限的不同層級,分類規定不同事項須經的程序和不同行政機關的審批權限。(下面是根據現行的一些五花八門的審批權限與程序的劃分,作出的歸納和概括,其命名也不一定確切,是否要如此細分,也待考量。)

  1.核準——審核、裁量后批準。指行政主管機關既對申請人是否具備權利資格與行使權利的條件加以核實,又從該許可事項在總量的控制上,加以適當裁量,從而作出是否批準和發給許可證的決定。前述的排污許可證就屬于此類,迄今計劃生育也有一定的指標控制,這是前述的履行行政義務中包含的自由裁量權力。

  2.確認——核實后即于確認。這是指那些并無額度或數量控制,只要符合法定的資格與條件的事項,由行政主管機關加以核實,即予以批準,發給許可證。如選民登記、結婚登記,以及律師、會計師資格的確認等等。

  3.核實——對申請人的資格與條件是否符合法律法規的規定,加以核實認可,但無批準權,只在核實后有同意向上級主管機關申報義務。這是指比較重要的、涉及全局的事項,基層行政主管機關無直接批準權,只有同意申報權。其最終批準權上收到上級或中央主管機關。如設立出版社,開辦報紙期刊,其最終批準權在國家新聞出版署。

  4.認可——指行政主體以第三者立場,審核、確認權利主體(雙方直接當事人)的行為合法,并使這種行為有效地完成。如土地(特別是耕地)轉讓的認可。

  5.備案——事前登記或事后備案,無須經行政機關審批。如有違法行為,事后追懲。

  以上的分類,不一定已羅列完備。應當指出的是,這些許可的權限位階(層次)與程序,以簡化為宜。要避免多部門重復審批,有些審批層次可以合并;有些審批權限可以下放;有些屬于市場自我調節和可以自律的事項,應當改由市場中介機構、投資主體和企業自主決定,這類行政許可可以取消;有些還應當轉移給更合適的部門;等等。

 ?。ㄈ┬姓S可與審批主體的部分社會化

  從社會發展來看,隨著社會的多元化,權力也出現多元化。行政主體已不限于國家行政機關,還有社會公共團體或其他非政府組織。社會公共團體一方面服從國家統治權,包括行政權的支配,處于行政權客體的地位;另一方面、則在法律賦予的職權范圍內,處于行政主體的地位,對其所構成的團體中的分子,行使公權力,如財政權、公物權、公共企業的經營權及人事任免權等。此外,某些社會中介組織,如各種行業協會——會計師、律師協會,經國家行政機關的授權或委托,可以承擔某些行政職能。后者稱為社會公共行政,其權力可稱為社會行政權力。

  通常,國家的行政許可(或審批)是由政府有關主管機關行使。在市場經濟發展和由此而增長的社會組織與公民的自主自治權利要求促使下,行政權壟斷一切的局面被打破。同時,由于政府承擔社會服務的任務過重,也需要卸去一些本可以或本不該由它擁有的權力,“下放”給非政府組織。這既可減輕政府的權力負擔,也可以避免某些政府人員借審批權謀私,還可借此調動非政府組織所擁有的社會資源更好地完成行政任務。行政機關依照法律、行政法規的規定,可以在其法定權限內委托或授權合乎法定條件的社會組織實施行政許可。如“審核推薦全國食品工業科技進步 企業”、“星級飯店的評級”之類,就應當交有關行業協會去審核,不應作為國家行政部門的審批事項。律師、會計師資格的審批及行政處分,日后條件成熟時都可以授權律師協會、會計師協會去辦,司法行政機關加以監督。

  三、設定行政許可的原則

 ?。ㄒ唬┐_保公民的權利與自由

  前已指出,設定許可實質上是對公民和法人行使權利的限制,亦即限制其行使權利的自由度。這就涉及立法時如何把握哪些需要限制;限制的寬嚴中哪些根本不應當限制(即不應當設定許可)其衡量準則首先在于考慮應經許可(或限制)的權利與行為,關涉公民或公眾、法人的哪類、哪些自由:是憲法確認的基本權利與自由,還是非基本的或派生的自由;是關涉或可能影響國家、社會和他人權利、利益的自由,還是與任何人無關的、純粹屬于私生活的自由。這些都要區別對待。在設定許可、加以適當限制時,要不致造成事實上遏制甚或剝奪公民的基本自由,相反應是為了保障其更有效和有秩序地行使基本權利的自由。

  其實,許多權利與自由是不應或毋須設定許可的。這是指在某些基本人權和憲法確認的公民基本權利中,有些權利是公民可以無條件地享有和行使的,行政權、司法權乃至立法權都無權加以干涉或限制,不得設置許可、審批程序。按憲政原理,它們是 權利,是高于任何國家權力(包括立法權、行政權和司法權)的。如公民的生命權、人格權、人身自由權,思想和宗教信仰自由,通訊自由與通訊秘密,等等。這些權利不關涉他人的權利與自由,也不容他人干涉。既無特定權利資格的限制,又無行使權利的條件限制。如前述公民信仰或不信仰什么“主義”和宗教,就不能由政府機關來審批。確認此點很重要,“文化大革命”中,所謂“五類分子”和“走資派”的這些自由全被剝奪,什么行動都要經“審批”,就是對基本人權的侵犯。近年來也發生個別地方在公民申請結婚登記時,竟要檢查申請人的處女膜,以確定是否有結婚前的性行為,不讓檢查就不準登記。這是荒誕的,是對公民隱私權的粗暴侵犯。

  有些基本自由如言論、出版、結社自由,對國家、社會有重要影響,規定適當的限制條件和審批制度有某些必要性;但這些權利與自由,屬于公民的憲法基本政治自由。沒有這些自由,其他自由也會成為泡影(馬克思)對這些自由限制過緊,就不利于發揮人民群眾政治參與的積極性,不利于進行對權力的監督。

  當然,也有些基本權利與自由在行使時,由于涉及社會和國家安全和公共秩序,憲法確認了這些權利的享有,法律則設定了行使這些權利的某些限制條件。如《集會游行示威法》規定舉行游行示威得事先報公安機關審批,以核定其游行的時間、地點、路線、范圍等。這只是對公民“行使”這項權利應受必要限制的條件的審核,而非對其本該“享有”此項權利的資格與自由的“賦予”或“剝奪”。這種審批,應屬于一般許可,而非特許,不得另加法外的限制條件。即使本次因不符合條件未被批準,也不意味著取消了他享有的這項權利和下次再申請行使這項權利的資格。當然,為了顧全大局,公民可以自覺自愿在一定時期內不行使這項權利。

 ?。ǘ┬姓S可應由法律法規設定

  既然設定許可是對公民和法人行使權利的限制,這就只應由法律來規定。行政法規和地方性法規可依法就某些由法定權利派生的(或推定的)相關權利,設定具體細化的資格與條件。行政規章一般只能按照法律、法規的規定,在許可程序上規定若干實施細節,縣以下的其他規范性文件不得作出限制行使權利的資格與條件和申請程序等等規定。

  至于行政執法機關的審批,則可視不同的事項與審批級別,依法定權限按級審批。這樣可以避免法出多門,任何行政執法部門都可濫定許可,多頭審批,擾民掠民,助長腐敗。

  此外,設定許可和執行審批的機關應當分開,否則,又立法,又執行,也易產生腐敗。

 ?。ㄈ彆r度勢,寬嚴相濟

  行政許可是寬嚴相濟的行政管理。在掌握許可的廣度和松緊度上,應當估量形勢的發展變更,考慮不同的事項,在設定許可上采取不同的處置。計劃經濟條件下,幾乎所有自然與社會資源都由政府控制。社會主體要行使法定權利,都須經政府審批。實行市場經濟以后,還權于社會。許多資源由市場自動調節、配置,就無需事事要經由政府批準。由于給以許可的內容不同,立法上設定享有許可的權利人資格和條件,也應有寬嚴量度的區別。這要求對不同對象與內容作具體考量。

  1.經濟生活類的許可。如生產經營,自然資源開發,土地出租、調撥,城市規劃建設,交通運輸,專賣,進出口貨物,特種行業,等等。這類許可,一般應視自然與社會資源的狀況、市場的需要與合理配置、國家對經濟的宏觀調控的考量,決定許可的資格與條件的寬嚴。如屬于市場準入的,一般應予從寬;對生產那些直接關系國計民生和公眾健康與生命、財產安全的食品、藥品、危險設施等等,則許可條件應予從嚴。對那些容易導致“尋租”、索賄的審批,在設置上則應當有嚴格的控制。

  2.社會生活類的許可。如結婚登記,公益社團法人的成立、登記,私人房產的產權核準,專利的確認,私人出入境等等。這些許可應當盡量以便民為原則。

  3.政治活動類的許可。如游行示威,新聞媒體的設立,帶政治性社團的成立,等等。這類許可的設置,既應考慮社會穩定,又要尊重公民的憲法權利能有效行使,其立法上設置行使這類權利的限制條件。應以不致使公民的民主權利和自由失去保障為度。

  在許可的形式上,針對不同情況,也采取不同的形式來處理。這里所說的形式有兩種:

 ?。?)單獨的許可證和須附其他證明文件的許可證。前者如持槍證,駕駛證,身份證,等等,比較簡單,一證即可說明有關事項。后者是鑒于單個許可證尚不足以說明持證人得到許可的全部內容,還須有附加文件來說明。如營業執照,要有經營章程作附件。專利和商標證書,要附有關設計圖紙。建設許可證要附建筑位置、建筑物高度、層數、環境協調等設計圖紙。所附文件由申請人提供,審批機關予以認可或否決。

 ?。?)可無條件放棄行使的許可和不可放棄的許可。

  前者如持槍,食品、藥品、音像制品的生產,即使權利人放棄已許可行使的權利,也不承擔任何義務;后者指取得許可證后,在一定時限內未從事所許可的活動,要承擔一定的責任。如已取得建設用地許可,但超過2年不建設的,行政主管機關可撤消許可,收回土地,以免土地荒蕪。商標、專利許可也有類似的時限規定。

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  除某些特許和需要從嚴控制的以外,一般行政許可的設定和資格與條件的限定,審批的程序的設置,都應簡而精,寧少勿濫??稍O可不設的就不設,多余的堅決取消,重復的就剔除、合并??梢韵路诺木娃D由基層審批,或委托、授權給符合條件的社會組織辦理。申請與批準程序應力戒煩瑣,盡可能以方便申請人為原則。許多事項可多采取登記、備案、事后追懲制,不必事先審批,收費也應合理,許多本是行政機關份內職責、義務的審批費用,一般也應從行政經費中開支。